Tan pronto corrió la voz de alarma sobre la nueva Ley de Transparencia de Medios, se dejaron venir los habituales coyotes, abogados tinterillos que pusieron el grito en el cielo para asustar a los publicistas que se dejaron, con los consecuentes cobros dizque “por asesoría legal”.
Y nosotros, apoyados por aquel refrán que dice que “más sabe el diablo por viejo que por diablo” preferimos esperarnos y buscar, entre nuestros viejos conocidos, a un abogado que sepa de publicidad que, por lo mismo, pueda ayudar en realidad a la industria.
Porque a la fecha, todos los webinares organizados por AVE, IAB y otros muchos no han sido más que cenas de negros, sin pies ni cabeza, en los que los abogados improvisados se la pasaron parloteando sin razón.
Pero nosotros lo encontramos finalmente, dimos con Saúl Mendoza, licenciado en Derecho con todas las de la ley, con especialidad en medios de comunicación y publicidad, (de los poquitos que hay), quien nos ha dado el primer dictamen que en seguida publicamos.
Y que en breve dictará un zoom patrocinado por El Publicista para que los amigos puedan dormir tranquilos. Porque el que nada debe, nada teme.
- La presente Ley tiene o pretende tener su soporte jurídico en el artículo 28 Constitucional, que para fines prácticos plasmaremos la parte conducente:
- “Art. 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas…; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
- De lo anterior, podemos encontrar que el soporte constitucional esta muy endeble y por consecuencia, habrá que estar muy atentos a la intención de la Autoridad que tenga al aplicarla. Si se percibe ignorancia por parte del poder legislative, en esta materi al momento de darle de entrada un sustento basado exclusivamente en el artículo antes mencionado.
Artículo 2. La presente Ley será aplicable a los actos, contratos, convenios, acuerdos o procedimientos, cualquiera que sea el nombre o denominación que se les dé, que celebren entre sí, dos o más de los agentes económicos a los que se refieren las fracciones I, II y VII del artículo 3 de este ordenamiento.
- Análisis: En este artículo sigue observándose una falta de conocimiento de lo que se quiere regular ya que es obscura en su redacción al mencionar que la ley será aplicable a los actos, contratos, convenios, acuerdos o procedimientos, cualquiera que sea el nombre o denominación que se les dé, este tema es también violatorio a las garantías constitucionales de las personas físicas o morales que se dedican a la industria de la publicidad, ya que la frase cualquiera que sea el nombre o denominación que se les dé, es tratar de abarcar un sin número de figuras jurídicas contractuales que nos brinda nuestro Derecho Mercantil, que por supuesto en ningún momento encuadrarían en temas de monopolios o que permitán generar ventaja en la industria de la publicidad.
- Además condiciona que la presente Ley, se aplicara solo si intervienen los siguientes actores:
I. Agencia de Medios o Agencia: Persona física o moral cuya actividad principal es la creación, diseño, planificación y ejecución de campañas publicitarias, así como la contratación de espacios publicitarios por cuenta y orden de anunciantes.
II. Anunciante: Persona física o moral en cuyo interés se realiza la publicidad para dar a conocer las características o beneficios de sus productos y/o servicios. y;
VII. Medio de Comunicación o Medio: Persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión, difunda espacios publicitarios.
- Es decir, este artículo envía un mensaje que su aplicación, ES SOLO SI, INTERVIENEN DOS O MAS DE ESTOS AGENTES ECONÓMICOS ANTES MENCIONADOS, ESTA CONDICIÓN LIMITA TOTALMENTE A ESTA LEY EN SU APLICACIÓN Y PUEDE ENCONTRAR MUCHA AMBIGÜEDAD AL MOMENTO DE APLICARLA.
Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
I. Agencia de Medios o Agencia: Persona física o moral cuya actividad principal es la creación, diseño, planificación y ejecución de campañas publicitarias, así como la contratación de espacios publicitarios por cuenta y orden de anunciantes;
II. Anunciante: Persona física o moral en cuyo interés se realiza la publicidad para dar a conocer las características o beneficios de sus productos y/o servicios;
III. Contrato de publicidad: Acuerdo por el que un Anunciante encomienda a una Agencia, mediante una contraprestación, la creación, planificación, ejecución y difusión de contenidos publicitarios;
IV. Contrato de difusión publicitaria: Acuerdo por el que, a cambio de una contraprestación, un Medio se obliga en favor de un Anunciante a permitir la utilización de Espacios Publicitarios;
V. Espacio Publicitario: Lugar o tiempo en los Medios de Comunicación en los que se inserta Publicidad, con el propósito de dar a conocer la existencia o características de un producto o servicio para inducir su comercialización a través de cualquier Medio;
VI. Ley: La Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad;
VII. Medio de Comunicación o Medio: Persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión, difunda espacios publicitarios;
VIII. Publicidad: Actividad que comprende todo proceso de creación, planificación, ejecución y difusión de contenido en espacios publicitarios, por cualquiera de los medios de comunicación señalados en esta Ley;
IX. Publicidad Digital: Lugar que las plataformas digitales conectadas a Internet, como páginas web y aplicaciones móviles, destinan para insertar anuncios publicitarios en línea, y
X. Publicidad Digital Programática: Publicidad Digital vendida a través de mecanismos automatizados, en particular a través de subastas en tiempo real, que establecen como criterio principal de venta el acceso ha audiencias con perfiles segmentados.
Análisis: De este artículo podemos comentar que las definiciones empleadas demuestran falta de analisis profundo en el tema, ya que en la relativa al contrato de publicidad, se puede interpretar que solo ese contrato sustituye al de mandato, que en ningún momento aparece en las definiciones. Y el contrato de difusion publicitaria, es totalmente errado señalar como el contrato eje entre el medio y el anunciante. Ya que para el tema de exhibición de publicidad, existen otras figuras juridicas, además violentaria el artículo 5to. Constitucional relativa a la Libertad de trabajo, porque referirse a una sola figura juridica para realizar el acuerdo entre el medio y el anunciante. Es violatorio a las garantías constitucionales.
- Por lo anterior; se considera que el legislador no tuvo del todo claro la operación, tramitologia de esta industria, y esto complicara la intervencion de COFECE al momento de la investigación de una denuncia.
Artículo 4. Una Agencia sólo puede adquirir Espacios Publicitarios por cuenta y orden de un Anunciante y en el marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el Anunciante y la Agencia. Una Agencia no puede adquirir Espacios Publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante.
- Análisis: En este punto es muy claro que, en base a las definiciones antes mencionadas, quien realice las actividades comerciales como se indica. La Agencia es la única, que deberá respetar el hecho de elaborar un contrato de mandato con el anunciante. Esta es la regla principal y no hay excepciones a pesar de que la Ley hace mención de un contrato de publicidad que por su definición podria sustituir al de mandato.
Artículo 5. El contrato de mandato celebrado entre la Agencia y el Anunciante debe establecer las condiciones de remuneración de la Agencia. La Agencia sólo puede recibir, como remuneración por los servicios prestados al Anunciante, la contraprestación establecida en el contrato de mandato. Cualquier descuento otorgado por el Medio a la Agencia debe ser transferido integralmente al Anunciante. El Anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad. Ni la Agencia ni terceros utilizados por la Agencia para la prestación de servicios al Anunciante pueden recibir remuneración, comisión o beneficio en especie por parte de un Medio. Una Agencia que presta servicios a los Anunciantes no puede simultáneamente prestar servicios a los Medios. En todo caso, los servicios prestados a los Medios deben realizarse por una persona que pertenece al mismo grupo económico que la Agencia, pero distinta a esta última.
- Análisis: Este articulo señala la forma, condiciones y la contraprestación en que deberá elaborarse dicho contrato de mandato, entre el anunciante y Agencia. Exclusivamente. Pero se insiste en que en las definiciones solo se señala un contrato de publicidad y nunca la de mandato.
Artículo 6. El Medio deberá enviar la factura por concepto de la venta de los Espacios Publicitarios directamente al Anunciante, aun cuando la Agencia realice el pago en su nombre, conforme a la normatividad en materia fiscal aplicable. Además de la factura, el Medio deberá entregar directamente al Anunciante la información siguiente: I. Las fechas y los lugares de difusión; II. Los Espacios Publicitarios difundidos y los formatos utilizados, III. Los precios unitarios de los Espacios Publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos de cualquier descuento otorgado por el Medio. Cuando proceda, la Agencia deberá oportunamente conciliar la información anterior con el Medio antes de que el Medio envíe al Anunciante la factura y la información correspondiente.
- Análisis: La información que señala este artículo casi la totalidad es la que se incluye en cualquier contrato de prestación de servicios publicitarios, así como el proceso para que el anunciante realice el pago correspondiente por los servicios prestados.
Artículo 7. La Agencia que adquiera Publicidad Digital Programática por cuenta y orden de un Anunciante deberá comunicar a la mayor brevedad posible al Medio vendedor de los Espacios Publicitarios la identidad de dicho Anunciante y entregarle, durante el mes siguiente a la difusión de los Espacios Publicitarios considerados, la información siguiente:
I. Los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores cuantitativos de desempeño acordados entre el Anunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de impresiones, visibilidad y duración de las mismas, parámetros de alcance y frecuencia, número de interacciones, clicks y acciones;
II. Los resultados de los servicios prestados en términos de los criterios acordados entre el Anunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, en materias tales como objetivos generales, segmentación de la audiencia, métodos de optimización, eficacia de los medios utilizados, relación costo/beneficio;
III. Los instrumentos tecnológicos propios y los servicios de terceros utilizados en la prestación de los servicios, precisando su identidad y experiencia; el Anunciante podrá tener acceso a los instrumentos de evaluación a disposición de la Agencia, y
IV. Los medios utilizados para evitar la difusión de los Espacios Publicitarios en plataformas o entornos señalados por el Anunciante como perjudiciales a su imagen.
Artículo 8. La Agencia debe informar por escrito al Anunciante de las relaciones financieras que la Agencia, o el grupo económico al que pertenece, tiene con el o los Medios que pretende contratar. de estos artículos solo podemos comentar que estas prácticas a la fecha si se llevan a cabo.
- Análisis: De los articulos 7 y 8 debemos indicar que de nueva cuenta el legislador pretende tener un control total respecto a la información que la Agencia le debe proporcionar al anuniante, misma que hoy en día si se realiza, pero para efectos de esta Ley el no entregarla dentro del tiempo y forma acordado por esta Ley es causal de multa.
Articulo 9, En caso de que la contratación se lleve a cabo por un ente público, sin perjuicio de las disposiciones de esta Ley, se deberá atender a los criterios, principios y disposiciones previstas en la Ley General de Comunicación Social y demás ordenamientos aplicables en la materia.
- Análisis: las contrataciones que se hacen con entes públicos se llevan a cabo de acuerdo a las condiciones señaladas por la autoridad. Evidencia una intension de abarcar todo lo relative a la comercialización de los medios. Pero noesta soportado juridicamente.
LOS ARTICULOS 10 Y 11 SON LOS SUPUESTOS RELATIVOS EN QUE DEBERA APLICARSE LAS SANCIONES QUE IRAN DEL 2 AL 4% DE LOS INGRESOS DE L PARTE QUE HAYA INCUMPLIDO. SE INSISTE EN QUE PARA LLEGAR A ESTA INSTANCIA TANTO EL ANUNCIANTE, LA AGENCIA O EL MEDIO DEBERÍAN DE SER TOTLAMENTE OMISOS EN LA FORMALIZACIÓN CONTRACTUAL DE SU RELACION COMERCIAL.
PARA ATENDER ESTOS ASUNTOS SE LLEVARA ANTE LA COFECE ( COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA)
- DESPUES DE REALIZAR UNA LECTURA EXHAUSTIVA A ESTA LEY QUE CONSTA DE 13 ARTICULO Y UNO TRANSITORIO, DEBEMOS PUNTUALIZAR VARIOS PUNTOS:
- Esta Ley pretende que COFECE intervenga en asuntos totalmente ajenos a su competencia, pero abre la puerta a la autoridad para realizar cuestionamientos a los agentes económicos que intervienen en la industria de la publicidad.
- Esta Ley, si debe de considerarse violatoria a las garantías constitucionales de la personas físicas o morales que se dedican a la industria de la publicidad, ya que además de estar sustentada de forma errónea en el artículo 28 Constitucional (no monopolios), lo es también porque pretende obligar a los entes económicos a realizar una sola figura jurídica para formalizar los acuerdos y actos jurídicos relativos a la contratación de publicidad, siendo esto totalmente violatorio a el artículo 5to. Constitucional referente a libertad de trabajo y libre asociación siempre y cuando la actividad sea lícita.
- Por último, insistir en que esta Ley solo se aplicaría suponiendo el caso, de que si alguno de los entes económicos (anunciante, agencia o medio), omitera de forma absoluta algunos lineamientos que se indican en los artículos que la componen o no realiza un análisis a cada caso en concreto referente a la contratación de publicidad.
